基本案情
程某某，A市人民法院执行局执行一庭原庭长。2010年2月至2015年8月，程某某利用执行案件的职务便利，以做羊皮生意、缴纳执行案件保证金等名义，向6起执行案件申请执行人或者被申请执行人提出借款要求，共计借款48.9万元人民币（币种下同），其中至今未归还40.9万元，被其用于赌博等违法活动。其中大部分借款出具了仅载有借款金额及借款时间的借条。在一起借款事实中，程某某向执行案件申请人分3次借款13万元，其中的8万元用于偿还其信用卡欠款后不久，因借款人多次索要，程某某予以归还，但其余5万元借款至今未归还。2021年9月，经A市纪委监委审查调查，认定程某某利用职务便利，涉嫌以借为名索贿40.9万元，连同其涉嫌贪污、挪用公款犯罪等违纪违法问题，决定给予程某某开除党籍、开除公职处分，并依法移送司法机关处理。检察机关认定程某某涉嫌以借为名索贿40.9万元等犯罪事实成立，依法提起公诉。
分歧意见
（一）本案例中，对于程某某的行为应如何认定，存在两种意见
第一种意见认为，行为人与借款人之间有书面借款手续，其有归还意愿，且归还了部分借款，从存疑有利于犯罪嫌疑人的原则来看，应认为其与对方存在借贷关系。
第二种意见认为，从主观方面来看，行为人利用职务便利借款，并将借款用于赌博等非法活动，应认定其对借款具有非法占有目的，不再具有归还的主观意愿；从客观方面来看，行为人虽辩称其有归还意愿，但其在具备归还能力的条件下未履行归还义务，故本案例中程某某的行为是以借款为名行受贿之实。
（二）本案例中，对于程某某索贿情节的认定标准存在两种意见
第一种意见认为，认定索贿应以行为人主动提出索要财物为标准。
第二种意见认为，认定索贿应从行为人与被索贿方兼顾考虑，从行为人索要财物的主动性、对方给予财物的被迫性来认定索贿。
意见分析
（一）关于“以借为名”受贿类型的判断问题
对于行为人的受贿形式是否属于“以借为名”的判断，应当坚持实质审查的标准，遵循主客观相统一原则，不能仅从形式上看双方是否有书面借款手续。
与正常的民间借贷不同，“以借为名”的受贿人对“借款”具有非法占有目的。我国刑法理论上的通说认为，受贿罪的刑法条文虽然未明确规定行为人要有非法占有目的，但该罪要求行为人利用职务便利索要或收受他人财物，则必然要求行为人具备非法占有他人财物的主观目的。因此，非法占有目的系该罪的不成文构成要件要素。刑法意义上非法占有目的判断应坚持实质性判断标准，即行为人排除权利人，将他人财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》就作出明确规定，行为人收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。同时，该司法解释也就实践中如何认定行为人主观上是否具有非法占有目的，提出了具有操作性的判断标准。需要说明的是，对于行为人直接将名义上的借款用于违法犯罪活动，能否直接认定行为人具有非法占有目的，我们认为，参照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（三）项、第（四）项的规定，携带集资款逃匿、将集资款用于违法犯罪活动的，可以认定为集资诈骗罪中的“以非法占有为目的”。其立法旨趣在于，根据刑事推定规则，若行为人利用集资款实施违法犯罪活动后，集资款就转变为了犯罪款项，而犯罪赃款按照《刑法》第六十四条及有关司法解释之规定将由国家予以没收，故行为人应明知其将来不能还款，其非法占有目的显而易见。出于同样的考量，在“以借为名”的受贿类型中，若行为人将“借款”用于违法犯罪活动，即可考虑其是否具有不归还借款的意愿，从而具备了非法占有目的，为认定受贿罪的不成文主观构成要件要素提供了可能。
综上，非法占有目的是受贿罪的不成文构成要件要素，关系到罪与非罪的区分，只有确定和证实受贿人主观上有对财物的非法占有目的，才能将收受贿赂的行为与借用行为区分开，即行为人利用职务便利，通过“借”的名义实现对他人财物的非法占有，侵害国家工作人员职权行为的不可交易性。若行为人将贿赂款用于违法犯罪活动，则具备了认定为非法占有目的的可能。
本案例中，程某某作为执行法官，向执行案件当事人借款的行为欠缺完备的书面借款手续，并将名义上的40万余元“借款”用于赌博或者偿还赌债等违法活动，且在后续长达6年至11年的时间里无归还行为，足以表明其已不具备归还借款的主观意愿，故而应认定其行为是具有非法占有目的的“以借为名”的受贿行为，即上文中的第二种意见。
（二）关于索贿情节的认定标准问题
索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物。关于索贿的认定，司法实践中争议的焦点在于，是否只要是行为人主动提出索要财物的就认定为索贿。笔者认为，界定“索贿”需要站在贿赂犯罪是对合犯的角度，兼顾考量行为人与行贿人方面。
首先，仅以行为人先提出财物要求为标准，会扩大索贿的认定范围。例如，在行贿人主动“围猎”国家工作人员情况下，当行为人提出索要财物的要求后，对方因本就有求于行为人而“就坡下驴”答应，此种情形与行贿人主动提出、受贿人欣然接受的情形没有太大差别，如果此时仅因行为人主动开口而认定索贿并予以从重处罚，难免会扩大索贿的认定而放纵行贿人。其次，对于行贿人在行为人提出财物要求之前或提出之时，明示或暗示给予财物但之后不愿意兑现，而行为人以故意拖延甚至利用职务便利打击报复相要挟的情形，会出现认定漏洞。此种情形下行贿人并非主动行贿，而是受制于行为人的“勒索”，但行为人又缺少“主动提出”获取财物要求的行为，无疑会造成认定索贿的障碍。最后，对于索贿情节的判断，应当兼顾考虑行为人的主动性对于“行贿人”给予财物所产生的被动压迫。实践中应注意以下两点：其一，是行为人的主动性。索贿行为应当是国家工作人员率先通过明示或暗示的方式向对方表达获取财物的意思，这种表示是行为人在利用其职务、职级及影响的优势地位下实施的。其二，是行贿人的被迫性，这也是认定的关键。即行贿人给予财物的行为违背自身意愿，这种被迫性考虑的是行贿人是出于获得自身合法利益而顾忌行为人的职务、职级所形成的压力，出于无奈、不情愿才交付财物。与此相应，司法实践中对于行贿人请托的事项本就是违法利益，其出于让渡“利益”的心理预期，即使行为人率先表达获取财物的意思，一般也不宜认定为索贿。
本案例中，程某某利用其办理执行案件的职务便利，通过采取执行措施或者迟迟不予执行等方式，利用对方所处的不利地位，向申请执行人或者被申请执行人施加压力，进而提出借款要求，对方在此情况下不得不答应，其行为已经达到了索贿的强度要求，应依法认定为索贿，即上文中的第二种意见。（付黎明 李君杰）
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